Internetretten

  Indholdsfortegnelse

  Introduktion

  Litteraturliste

Kapitel 1. Introduktion

Af Jan Trzaskowski

Det er fristende at indlede endnu en bog om juridiske aspekter af moderne teknologi med at bemærke den »eksplosive vækst«, som i mange år har kendetegnet udviklingen inden for informations­teknologi. Det er dog nærliggende at spørge, om ikke den eksplosive vækst er blevet til den »den almindelige udvikling«. Der udvikles løbende nye teknologier, applikationer og gadgets, men der er langt imellem de samfundsmæssige, elektroniske revolutioner, som udbredelsen af internettet har stået for.

Internettet er blevet en ganske almindelig (og vigtig) del af de fleste danskeres hverdag. Informationsteknologien er indbygget i mange af de produkter, vi benytter, herunder computere, mobiltelefoner, fjernsyns­terminaler og spillekonsoller. Internetadgangen er blevet en »commodity« – på samme måde som vi forventer, at der altid er elektricitet og rindende vand. Internettet er nok ikke blevet lettere at beskrive, men i hvert fald nemmere at genkende for de fleste.

Digitaliseringen af information er en forudsætning for, at den pågældende information overhovedet kan kommunikeres over internettet. Den stadig stigende båndbredde og internetudbredelse er baggrunden for, at større mængder af information kommunikeres, herunder billeder, musik og film – hvilket i høj grad er en udfordring for rettighedshavere. Udviklingen i kommunikationsteknologien har endvidere indebåret, at internettet i højere grad er blevet mobilt. Internettet er i dag et af de vigtigste kommunikations­redskaber.

Hvis man skal nævne et fænomen, som har karakteriseret den seneste udvikling på internettet, så er det den »demokratisering« af internettet, som er sket ved udviklingen og tilgængeligheden af de såkaldte web 2.0-tjenester – dvs. internetteknologi som understøtter kreativitet, videnudveksling og samarbejde mellem brugere. Det er blevet (endnu) lettere for »almindelige mennesker« at lægge information ud på internettet – f.eks. på hjemmesider med sociale netværk (»communities« som Facebook) eller blogs (»elektroniske dagbøger«, som ofte giver andre mulighed for at kommentere).

Denne udvikling indebærer også, at »almindelige mennesker« lettere kan optræde som erhvervsdrivende og derved blive omfattet af flere og andre regler end dem, der gælder for almindelige private borgere. F.eks. kan anvendelsen af bannerannoncer eller adwords på private personers hjemmesider gøre, at aktiviteterne falder ind under den lovgivning, der kun gælder for erhvervsdrivende.¹

Der er forsat vækst inden for den elektroniske handel, selvom det, på trods af fællesskabsretlige initiativer, stadig kniber med den grænse­over­skridende elektroniske handel. Den elektroniske markedsføring er blevet et almindeligt element i virksomheders markedsføring, hvor bl.a. hjemmesider, sociale netværk (»communites«), søgemaskiner og blogs spiller en væsentlig rolle.

Internetretten

Regulering kan opfattes som et spørgsmål om at påvirke en adfærd. Internettet reguleres af mange kræfter, herunder traditionel lovgivning, sociale normer og økonomiske kræfter (»markedskræfterne«). Hertil kommer, at teknologien som sådan (»arkitekturen«) også kan opfattes som en regulering i sig selv (»code is law«).²

Denne fremstilling er fokuseret på den »traditionelle lovgivning«, som omfatter de regler, der (i princippet) kan håndhæves gennem domstolene. Sociale normer kan komme til udtryk i form af f.eks. selvregulering, som også kan have betydning for den traditionelle lovgivning. Juraen og den regulering, der sker i arkitekturen, kan gensidigt understøtte hinanden. Det er f.eks. tilfældet inden for ophavsretten, hvor tekniske løsninger inden for Digital Rights Management (DRM) bidrager til at beskytte de rettigheder, som rettighedshaveren har efter ophavsretsloven, og hvor ophavsretsloven indeholder et selvstændigt forbud mod omgåelse af kopispærringer m.v.³

Internetretten handler primært om reguleringen af det, der kommunikeres gennem internettet, dvs. »indholdet«. I et vist omfang omfattes dog også spørgsmål, som vedrører selve arkitekturen, herunder navnlig forhold vedrørende driften af internettet (internetadgang, hosting etc.). Det kan være særlige spørgsmål om formidleransvar (behandlet i bogens kapitel 10), behandling af oplysninger om brugen af internettet (behandlet i bogens kapitel 9 og 10) eller markedsføring af internetadgang (behandlet i bogens kapitel 5).

Internetretten er en delmængde af IT-retten, der bl.a. også omfatter særlige spørgsmål vedrørende overdragelse og udvikling af IT-systemer. E-handels­retten kan derimod betragtes som den delmængde af internetretten, der omhandler handel og markedsføring på internettet, herunder også visse købe­retlige spørgsmål. Regler om digital informationsanvendelse kan også beskrives som informationsret eller retsinformatik.⁴

De fleste af de regler, der behandles i denne fremstilling, er ikke kun begrænset til forhold, der vedrører internettet – internetretten går således på tværs af en række mere traditionelle retsdiscipliner. Man kan argumentere for, at internetretten efterhånden er absorberet i de mere generelle fremstil­linger af de traditionelle retsområder. Selvom dette måtte være tilfældet, så udelukker det ikke, at det i en række tilfælde er hensigtsmæssigt med en samlet fremstilling, der behandler de væsentligste problemstillinger, som opstår i forbindelse med internettet.

Det har tidligere været populært at betragte internettet som »et sted« (»Cyberspace«).⁵ I en juridisk sammenhæng er det dog ikke en hensigtsmæssig tilgang, da lovgivningen fokuserer på fysiske eller juridiske personers handlinger og konsekvenserne heraf i den fysiske verden. Diskussionen har senest været genoplivet i forbindelse med fremkomsten af »virtuelle verdner«, som f.eks. Second Life.⁶ Virtuelle verdener må ligesom internettet opfattes som et medium eller en brugergrænseflade for kom­munikation mellem personer. Juraens opgave er at forholde sig til den påvirkning, der sker i den »fysiske verden«, herunder f.eks. den skade, der udspringer af aktiviteter i en »virtuel verden«. Det er f.eks. langt fra utænkeligt, at injurier i en virtuel verden rent faktisk kan have konsekvenser i den fysiske verden.

Tankegangen om Cyberspace som et sted er smukt udtrykt i Greatful Dead-lyrikeren John Perry Barlows uafhængighedserklæring for Cyberspace fra 1996:

»Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather.

We have no elected government, nor are we likely to have one, so I address you with no greater authority than that with which liberty itself always speaks. I declare the global social space we are building to be naturally independent of the tyrannies you seek to impose on us. You have no moral right to rule us nor do you possess any methods of enforcement we have true reason to fear...«⁷

Som det antydes, er akilleshælen ved reguleringen af internettet håndhævelsen af nationale regler på et globalt medium. De internationale spørgsmål spiller en væsentlig rolle i forhold til den territoriale udstrækning af lovgivningen, herunder den faktiske retshåndhævelse. Der gøres fra EU’s side en ihærdig indsats for at skabe fælles regler og dermed et velfungerende indre marked. Den fællesskabsretlige regulering er indarbejdet i de enkelte kapitler i bogen, hvorimod spørgsmål om internationale retskonflikter er behandlet samlet i bogens kapitel 12.

Den lovgivning, der gælder for internettet, er som udgangspunkt den samme som den, der gælder i al almindelighed – der findes ikke en særlig aftalelov eller ophavsretslov for internettet. Der er i vidt omfang tale om kendte problemstillinger, der typisk har fået en ny betydning. Det gælder f.eks. ophavsrettens udfordringer i forbindelse med digitalisering af beskyttede værker. Internetretten er således – på trods af en vis sær­regulering – mere en fortolkningsdisciplin end et egentlig retsområde. Formålet med denne fremstilling er at analysere, hvordan eksisterende regler skal anvendes på de fænomener, som foregår i forbindelse med anvendelsen af internettet.

Man kan ikke sige, at der gælder en særlig metode for behandling af juraen i forhold til internettet. Man er dog nødt til at forstå, hvordan inter­nettet fungerer og påvirker samfundet i praksis samtidig med, at man har kendskab til almindelige regler og lovfortolkning, herunder de princip­per og hensyn, der ligger bag lovgivningen. Efter udgivelsen af denne bog vil der formentlig opstå problemstillinger, som ikke er behandlet i denne fremstilling. Bogens behandling af andre, lignende spørgsmål kan i så fald tjene til inspiration for behandlingen af de nye situationer.

På internettet kan man formidle information på måder, som ligner andre medier, herunder radio, tv og trykte medier. I den forbindelse kan der opstå behov for at vurdere om mere teknologi- eller mediespecifik lovgivning også omfatter lignende aktiviteter på internettet. Internettet er i mange tilfælde mere effektivt end de medier, som det kan emulere, hvorfor der er en tendens til, at traditionelle medier flytter over på internettet (»konvergens«).⁸

Tjenester i informationssamfundet

Teknologineutralitet har i lang tid været et mantra inden for IT-retten. Det har været hensigtsmæssigt, fordi især teknologien og anvendelsen heraf har udviklet sig så hurtigt. Det er dog ikke al lovgivning, der er teknologi­neutral. Der findes f.eks. særlige regler for radio og TV (»audiovisuelle tjenester«).

Begrebet »informationssamfundstjeneste« er et centralt begreb i e-handelsloven,⁹ der sammen med domæneloven er det nærmeste, man i Danmark kommer særregulering af internettet. E-handelslovens regler er behandlet i bogens kapitler om bl.a. aftaler, markedsføring, ansvar og internationale spørgsmål.

I e-handelslovens § 2, stk. 1, nr. 1, defineres informationssamfunds­tjenester som »enhver tjeneste, der har et kommercielt sigte, og som leveres online (ad elektronisk vej over en vis distance) på individuel anmodning fra en tjenestemodtager«. Begrebet stammer fra e-handelsdirektivet¹⁰ og er et forsøg på at indføre en teknologineutral definition af internettet.

»Informationssamfundstjenester« er ikke selvstændigt defineret i e-handels­direktivet, idet der henvises til definitionen i direktivet vedrørende informations­procedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter, hvor informationssamfundstjenester er defineret som »enhver tjeneste, der normalt ydes mod betaling, og som teleformidles ved hjælp af elektronisk databehandlingsudstyr (herunder digital komprimering) og dataoplagrings­udstyr på individuel anmodning fra en tjenestemodtager«.¹¹ Formuleringen »normalt leveres mod betaling« skal forstås i overensstemmelse med traktatens artikel 50, der generelt er fortolket som enhver kommerciel tjeneste.¹²

Direktivet vedrørende informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter indeholder i bilag V en vejledende liste over tjenester, der ikke er informationssamfundstjenester. Heraf fremgår det bl.a., at tjenester vedrørende taletelefoni, telefax og teletjenester ikke er informationssamfundstjenester. Selvom en e-mail ikke umiddelbart kan siges at være fremsendt på individuel anmodning, så er også denne form for tjenester omfattet, jf. e-handelsdirektivets betragtning 18.

E-handelsdirektivet bærer flere steder præg af at være udarbejdet med internettjenesten World Wide Web (www) for øje, men direktivet omfatter også bl.a. mobil internetadgang, e-mail, sms og lignende. Begrebet infor­mations­samfundstjenester omfatter endvidere onlineservice-providere, der giver adgang til eller oplagrer tredjemands indhold til f.eks. internettet. Traditionelt tv og radio betragtes ikke som en tjeneste, der leveres på individuel anmodning.¹³

Direktivet om audiovisuelle medietjenester¹⁴ omfatter bl.a. traditionel tv samt en række mere moderne medietjenester, herunder kommercielle on-demandbaserede tjenester, som er underlagt et redaktionelt ansvar, og som kan betragtes som et programbaseret massemedie. Det er kendetegnende for de omfattede on-demand audiovisuelle tjenester, at de er »tv-lignende«, og at hovedformålet er distributionen af audiovisuelt indhold. Video-on-demand er som udgangspunkt en on-demand audiovisuel tjeneste. Analogt og digitalt tv samt livestreaming, webcasting og near video-on-demand behandles i direktivet som fjernsynsudsendelser. Direktivet omfatter ikke elektroniske udgaver af aviser og blade.¹⁵

Internettet som begreb optræder kun i meget få tilfælde i dansk lov­givning. Inden for Undervisningsministeriets område stiller man i en række situationer krav om, at visse oplysninger skal gøres tilgængelige på internettet.¹⁶ Af radio- og tv-loven fremgår det, at DR ikke må oppebære reklameindtægter fra aktiviteter på internettet.¹⁷ I domæneloven¹⁸ har det naturligvis også været svært at undgå henvisninger til internettet.

Fra den 1. juli 2008 indgår begrebet internettet i straffeloven i forbindelse med reglerne om dansk straffemyndighed.¹⁹ Hverken loven eller lov­for­slaget²⁰ indeholder en definition af internettet. I den forudgående betænk­ning beskrives eksempler på aktiviteter på internettet, men der søges ikke en egentlig definition af internettet som sådant.²¹ I bestemmelsen har man tilføjet »lignende system til spredning af information« for at fremtidssikre bestemmelsen (betænkningen s. 385). Man kan dog argumentere for, at internettet ikke er så klart afgrænset, at definitionen i sig selv omfatter »andre, tilsvarende netværk«.

I teknisk sammenhæng knytter man ofte betegnelsen internettet til IP-protokollen (»Internet Protocol«), men i »almindelig« sprogbrug dækker [det at gå på] »internettet« nærmere over applikationerne (»tjenesterne« eller »anvendelses­mulighederne«) – og ikke den bagvedliggende teknologi. På Wikipedia.org er internettet beskrevet således (juli 2008):

»The Internet is a worldwide, publicly accessible series of interconnected computer networks that transmit data by packet switching using the standard Internet Protocol (IP). It is a "network of networks" that consists of millions of smaller domestic, academic, business, and government networks, which together carry various information and services, such as electronic mail, online chat, file transfer, and the interlinked web pages and other resources of the World Wide Web (WWW).«

Det, at man i loven anvender »internettet« som begreb, kan tages som udtryk for, at begrebet er tilstrækkeligt indarbejdet i det danske samfund. Internettet er ikke entydigt defineret, hvilket både er en styrke og en svaghed. En styrke, fordi loven ikke nødvendigvis skal ændres, hver gang teknikken udvikles, og en svaghed, fordi der kan opstå tvivl om, hvad der egentlig skal forstås ved begrebet – altså hvilke teknologier der er omfattet. Dette er dog ikke nyt i en juridisk sammenhæng, hvor man f.eks. ikke har problemer med at regulere biler og campingvogne, som også kan være svære at definere entydigt.²²

Jura, metode og retskilder

Der findes en del litteratur, som behandler forskellige aspekter af internetretten.²³ Når man skal analysere en bestemt juridisk problemstilling, kan det dog i mange situationer være nødvendigt at finde de egentlige retskilder. Retskilder kan beskrives som de informationskilder, domstolene anvender til at udlede retsregler eller retlige principper.²⁴ Den rets­dogmatiske metode er en (juridisk) metode til at udfinde gældende ret²⁵ ved analyse af retskilder. I denne analyse sker der naturligvis en vægtning af de forskellige kilder, således at grundloven f.eks. går forud for en modstridende lov,²⁶ og en afgørelse fra Højesteret har større retskildeværdi end en afgørelse fra en byret.

Nedenfor præsenteres de væsentligste typer af retskilder samt nogle vejledninger til elektronisk informationssøgning. Afsnittet er henvendt til de læsere, som ikke har en juridisk baggrund, og afsnittet bør i sagens natur ikke opfattes som en udtømmende redegørelse for juridisk metode.

Folkeretlige regler

Folkeretten er den lovgivning, der gælder stater og andre folkeretssubjekter imellem. De retskilder, der udspringer af folkeretten fremstår typisk i form af konventioner eller mellemstatslige aftaler. Folkerettens kilder kan dog ikke umiddelbart anvendes i national ret, men beror på en eller anden form for inkorporering i national ret.²⁷ Inkorporering kan ske ved, at der i national lov henvises til de folkeretlige regler eller ved at reglen omskrives til national lov.

Folkeretlige kilder kan ofte findes på internettet ved en almindelig søgning eller ved at besøge hjemmesiderne for de internationale organisationer, som står bag kilderne – f.eks. FN,²⁸ UNCITRAL,²⁹ WIPO³⁰ og Haagerkonferencen.³¹ Dokumenterne kan også findes ved at læse den danske lov eller lovforslaget hertil, der inkorporer den pågældende retskilde.

EU-regler

EU-retten er en særlig folkeretlig variant, som består af et tættere fælles samarbejde mellem p.t. 27 stater. Samarbejdet adskiller sig primært fra folkeretten ved, at der i et vist omfang er afgivet suverænitet til at lovgive, således at EU-institutionerne kan udstede lovgivning, som forpligter de enkelte medlemsstater – og i et vist omfang fysiske og juridiske personer i disse stater. EU-retten betragtes normalt ikke som en del af folkeretten, men nærmere som »et nyt folkeretligt system«.³² Samarbejdet bygger på en række traktater, som kan siges at udgøre en rammeaftale for samarbejdet.

Med udgangspunkt i traktaterne kan der udstedes sekundære EU-retsakter – typisk i form af forordninger og direktiver. Direktiver skal implementeres i national ret, hvorimod forordninger gælder umiddelbart. Udstedelsen af sekundære retsakter indebærer en harmonisering (eller »tilnærmelse«) af lovgivningen på en lang række af områder. De fleste retsakter, som behandles i denne fremstilling, udspringer af EF-traktatens artikel 95,³³ der har til formål at realisere oprettelse af det indre marked. Det indre marked indebærer et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital.

Fællesskabsretten indgår i større eller mindre grad i alle de retsområder, der behandles i denne bog. De fællesskabsretlige kilder indgår i sagens natur i fortolkningen af dansk ret. Den fællesskabsretlige regulering kan findes på EUR-Lex,³⁴ og forarbejder kan findes på Prelex.³⁵

National lovgivning

Den nationale lovgivning vil ofte være det mest naturlige sted at starte undersøgelsen af retskilder. Den danske lovgivning består af grundloven, som udgør hjemlen (bemyndigelse) til udstedelse af »almindelige love«. De almindelige love kan indeholde hjemmel til udstedelse af bekendtgørelser. I så fald kan den almindelige lov betragtes som en rammelov, der bemyndiger vedkommende minister til udstede nærmere regler i overensstemmelse med hjemlen. En bekendtgørelse må ikke forveksles med en »lovbekendt­gørelse«, som er en sammenskrivning af en almindelig lov og senere ændringslove.

De danske love kan findes på retsinformation.dk.³⁶ I forbindelse med forståelsen af en lovbestemmelse kan det blive nødvendigt at se på lovens forarbejder – altså de diskussioner og beslutningsgrundlag, der ligger til grund for vedtagelsen af bestemmelsen. Lovforslag, som ofte indeholder udførlige noter samt dokumenter vedrørende behandlingen af lovforslaget, kan findes på Folketingets hjemmeside.³⁷ Sagkyndige betænkninger, som i visse tilfælde udarbejdes forud for fremsættelse af et lovforslag, kan findes på det Administrative Biblioteks hjemmeside.³⁸

Erhvervslivet kan have en interesse i at udstede egne retningslinjer på visse områder (»selvregulering«). Det kan f.eks. ske for at undgå traditionel lovgivning eller for at sikre seriøsiteten omkring en særlig branche eller særlige ydelser. Selvregulering er i princippet mere fleksibel end traditionel lovgivning, men reglerne er som udgangspunkt kun bindende for dem, der har tiltrådt reglerne. En anden form for selvregulering er »samregulering« (også »co-regulation« eller »delt regulering«), hvor reguleringen sker i et samarbejde mellem private og det offentlige.³⁹ E-handelsdirektivet inde­holder i artikel 16 en opfordring til, at handels-, erhvervs- og forbruger­sam­men­slutninger udarbejder adfærdskodekser med henblik på gennem­førelse af direktivets materielle bestemmelser.

I Danmark findes »e-mærket«, som er en dansk mærkningsordning for elektronisk handel. Administrationen af mærkningsordningen varetages af e-handelsfonden,⁴⁰ som er non-profit fond stiftet af Forbrugerrådet og en række erhvervsorganisationer. E-mærket er således også et udslag af selvregulering, hvor deltagerne kan mærke deres hjemmesider og derved drage fordel af den goodwill, som er tilknyttet mærket.⁴¹

Praksis

Blandt de danske domstole er der et hierarki med Højesteret øverst og byretterne nederst. Domstolsafgørelser har primært betydning mellem sagens parter, men der kan ofte udledes generelle principper af afgørelserne – man taler om, at afgørelserne har præjudikatværdi.

En retsafgørelse er truffet på baggrund af nogle faktiske omstændigheder, en fortolkning af juraen samt den konkrete bevisførelse. En afgørelses præjudikatværdi afhænger af de generelle principper, der bliver slået fast ved afgørelsen (dommens »ratio decidendi«). Dette skal ses i forhold til de specifikke omstændigheder, der har haft betydning for udfaldet af sagen.

Der er kun ganske få afgørelser, som vedrører internettet specifikt. Der er dog en række afgørelser, som i forskellige sammenhænge fastslår, at de almindelige regler også gælder for internettet. Ved en juridisk analyse er der intet til hinder for at anvende generelle principper fra afgørelser, som ikke vedrører internettet til fortolkning af specifikke spørgsmål vedrørende internettet.

EF-Domstolens afgørelser kan også have betydning for forståelsen af national lovgivning. Det kan f.eks. være i forbindelse med forståelsen af fællesskabsrettens sekundære retsakter eller traktaternes betydning for håndhævelsen af national lovgivning. EF-Domstolen er i modsætning til de danske domstole mere tilbøjelig til at redegøre for fastslåede retsprincipper, og afgørelserne er generelt mere udførligt begrundet.

Der findes en lang række af organer, som træffer »administrative afgørelser«, der som udgangspunkt ikke er bindende for domstolene. Selvom afgørelserne ikke er bindende for domstolene, kan de være vigtige som inspiration til forståelsen af en bestemt problemstilling. Mange gange behandles nye problem­stillinger for første gang i et administrativt system, som f.eks. Forbrugerklagenævnet,⁴² Klagenævnet for domænenavne⁴³ og Datarådet.⁴⁴ Disse afgørelser er tilgængelige på de respektive hjemmesider.

Retsafgørelser kan findes i Ugeskrift for Retsvæsen (UfR), der i den elektroniske udgave indeholder et lovregister, som gør det muligt at finde afgørelser vedrørende bestemte lovbestemmelser. UfR er en betalings­tjeneste, der dog udkommer i en billig udgave til studerende (»studie­skiven«). På www.shret.dk kan man få adgang til de seneste (og ofte utrykte) afgørelser fra Sø- og Handelsretten. På Dansk Forum for IT-rets hjemmeside⁴⁵ findes de væsentligste afgørelser inden for IT- og internet­retten.

Sædvaner og forholdets natur

Retssædvaner dækker over de situationer, hvor fysiske og juridiske personers adfærd bliver til en retskilde. Som udgangspunkt skal der være tale om en handlemåde, der er blevet fulgt almindeligt, stadigt og længe ud fra en følelse af retlig forpligtelse.⁴⁶ Sædvaner har bl.a. betydning inden for handel mellem erhvervsdrivende.

»Forholdets natur« er udtryk for de friere overvejelser, som dommere kan lade sig motivere af i mangel af egentlig lovgivning på et område. Inden for visse områder er der således igennem retspraksis udviklet retsprincipper, som ikke er udmøntet i lovgivningen. Det gælder f.eks. regler om erstatning uden for kontrakt og principper for køb af tjenesteydelser, som dog i høj grad er inspireret af de principper, der er udtrykt i købeloven.⁴⁷

---